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建筑工程黑白合同的争议解决规则 | 深圳建筑工程律师网

《招标投标法》第46、47条规定:”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”据此可知,中标合同必须符合招投标文件的实质性内容,强制性招标项目的中标合同还应当履行备案手续。实践之中,招标人与中标人经常在此前或者此后另行订立一份或数份与中标合同实质性内容不一致的其他合同,中标合同束之高阁,其他合同则付诸履行,工程价款纠纷产生后,一方主张以中标合同为结算依据,对方则坚持以其他合同为结算依据,究竟应当以何为准?对双方利益影响极大,无不产生争议。
一、黑白合同的争议解决规则
针对数份合同之争,《施工合同司法解释》第21条提供了解决规则:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本文将备案的中标合同称为白合同,将另行订立的其他合同称之为黑合同,司法解释确立以白合同为结算依据的理由是:(1)根据《招标投标法》第46条、59条,黑合同背离招标投标文件的实质性内容,应当责令改正,自然不能作为结算依据;(2)根据《招标投标法》第3条、第47条,依法必须招标的施工项目都是国家投资融资,或者关系社会公共利益、公众安全的项目,备案属于政府有效监管手段,有利于维护交易规则和交易秩序;(3)根据《招标投标法》第41条,中标条件之一是能够满足招标文件的实质性要求,以黑合同为结算依据意味着将不满足招标文件实质性要求的投标文件做为中标文件,严重侵犯其他投标人的公平竞争权。

适用《施工合同司法解释》第21条,应当进一步确定什么是白合同。白合同应当符合:(1)与黑合同属于同一建设工程,工程范围以招标文件和施工图确定;(2)白合同与招标中标文件实质性内容一致,通常认为价款、质量、工期是实质性内容;(3)中标有效,不存在《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定的中标无效情形;(4)招标人向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,中标合同履行备案手续。
二、不属于黑白合同的数份合同争议解决规则

《施工合同司法解释》第21条提供了黑白合同引发的工程价款结算争议解决规则,但白合同条件较为严格,实践中存在大量不属于黑白合同而又数份合同的情形,必须为其提供解决规则。
数份合同效力之争,应当考虑:(1)工程项目是否必须招标,必须招标而未招标订立的合同为无效合同;(2)中标合同是否存在中标无效的情形,存在则为无效合同;(3)中标合同是否符合招标投标文件的实质性内容,背离则不得做为结算依据;(4)后合同有效,可以在非实质性内容上补充、变更前合同;(5)除非另有约定,备案不是合同生效要件,未履行备案手续不影响中标合同效力。以下对两种常见情形进行分析。
1、补办招标手续形成的前后两份合同
建设项目已经开工,甚至主体已经落成,建设单位才开始办理规划、招标、开工等手续,这是严重违法而又确实存在的现象。补办招标手续之后,当事人再次订立合同并履行备案手续,由此形成前后两份合同,合同内容可能存在实质性区别,究竟谁属有效?
属于必须招标的工程项目,根据《施工合同司法解释》第1条”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”,未经招标而订立的前合同为无效合同;补办招标手续而订立的后合同必然存在招标人、现承包人、其他投标人相互之间进行实质性磋商、串通投标的行为,否则现承包人难以成为预定中标人,根据《招标投标法》第53条”投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效”,第55条”依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;前款所列行为影响中标结果的,中标无效”,故现承包人中标属于无效中标,所订立的后合同亦为无效合同。
不属于必须招标的工程项目,前合同是双方真实意思表示,内容不违法法律、行政法规的强制性规定,是为有效;后合同因违反《招标投标法》第53条、55条强制性规定,为无效合同。
2、经过招标程序但未履行备案手续的数份合同效力之争
招标活动结束后,招标人应当遵守《招标投标法》第47条向行政监督部门备案,但备案不是合同的生效要件,未履行不影响合同效力,故实践中大量存在经过招标但未均履行备案手续的数份合同。
存在数份均未备案的合同,首先应当根据《招标投标法》第3条、50条、52条、53条、54条、55条、57条,确定是否存在应当招标而未招标或者中标无效的情形,存在则为无效合同,自然不能作为履行合同与结算工程价款的依据;其次应当审查那份合同符合招标投标文件实质性内容,根据根据《招标投标法》第46条、59条,背离招标投标文件实质性内容的合同不得作为结算工程价款的依据;再次根据《合同法》第77条、79条、61条,当事人协商一致可以变更合同,可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,合同没有约定或者约定不明确事项可以协议补充,后合同具有变更、补充前合同之效力。
实践之中,数份合同表现形式扑朔纷繁,难以一言穷尽,应当根据现行法律和立法精神去一一甄别。
三、黑白合同与合同变更
根据《合同法》第77条,当事人协商一致可以变更合同,而根据《招标投标法》第46条,招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。对比可知:自由变更权与法律强制性规定发生冲突,中标合同订立后如何协商变更?变更至什么程度属于背离中标合同的实质性内容?这是非常棘手而又必须解决的问题!
合同变更是从设计逐步深入开始的。根据《建筑工程设计文件编制深度规定》(2003年版),民用建筑工程设计深度依次为方案设计,初步设计和施工图设计三个阶段;方案设计文件应满足编制初步设计文件的需要,初步设计文件应满足编制施工图设计文件的需要,施工图设计文件应满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要。初步设计完成,配之以工程量清单,可以开始施工招标,但随着工程设计的日渐深化,施工内容与所需材料日益细化,施工图设计文件完成后,基于初步设计订立的中标合同必然发生变更;施工过程中,发生技术变革、施工故障、情事变更等情形,施工内容必然发生变化,竣工验收正是在预定施工图与实际变更签证的基础上进行,天才设计师也不能保证预定设计不折不扣地付诸实施。分析设计进程和施工实情可知,合同变更的内容发生在初步设计与施工图设计之间,以及施工图与实际竣工图之间。
变更的内容应当是非实质性内容,究竟什么内容可以变更,可举《标准施工招标合同》(2007年版,在政府投资项目中试行)为例,15.1变更的范围和内容:除专用合同条款另有约定外,在履行合同中发生以下情形之一,应按照本条规定进行变更(1)取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施;(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序;(5)为完成工程需要追加的额外工作;15.3.3变更指示:(1)变更指示只能由监理人发出;(2)变更指示应说明变更的目的、范围、变更内容以及变更的工程量及其进度和技术要求,并附有关图纸和文件,承包人收到变更指示后,应按变更指示进行变更工作。再举《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)为例,29.1规定:施工中发包人需对原工程设计变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸;(2)增减合同中约定的工程量;(3)改变有关工程的施工时间和顺序;(4)其他有关工程变更需要的附加工作。比较两份示范文本可知,合同变更从设计变更开始,设计变更确定后,工程量、质量标准、施工进度、工程价款等相应发生变更,通过签证将变更的内容与价款固定下来,合同预定工程款增减签证工程款即为工程总价款。这些变更属于正常变更,与另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议具有本质区别。

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